Despido improcedente
despido improcedente
Blog de despido improcedente[ Despidos por causas objetivas ]
Porque no todos los despidos son iguales, es necesario conocer los diferentes tipos que hay:
DESPIDO POR RAZONES OBJETIVAS
- Ineptitud del trabajador : Es un caso que causa bastante polémica puesto que es difícil demostrar la ineptitud del propio trabajador cuando se recurre a las instituciones judiciales. El empresario lo utiliza en los casos que no sabe cómo deshacerse de él.
- Falta de adaptación a las reformas: Siempre que hayan transcurrido más de 60 días naturales desde su introducción, y el empleado no ha sido capaz de aprenderlas, se considerará una falta de aprendizaje a las innovaciones técnicas del puesto de trabajo. Un claro ejemplo es el de los trabajadores de las gasolineras, que muchos de ellos no supieron adaptarse a la informatización del servicio.
- Absentismo profesional o laboral: Se entiende, por ejemplo, la ausencia no justificada del puesto de trabajo durante más de dos días seguidos.
- Necesidad de reducir puestos de trabajo: Es sin duda, el argumento más empleado por los empresarios al despedir a alguien. Se debe acreditar de manera objetiva la necesidad de reducir los costes para mantener el negocio, y que prescindiendo del trabajador así se producirá un ahorro real en las cuentas de la empresa.
DESPIDO DISCIPLINARIO
Se produce por un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Se consideran causas de despido los siguientes incumplimientos estipulados por parte del trabajador:
- Faltas repetidas y no justificadas por impuntualidad o absentismo
- La indisciplina o insubordinación en el puesto de trabajo, de carácter grave e injustificado
- Las ofensas físicas o verbales a los trabajadores de la compañía, o al empresario o a los familiares que cohabiten con ellos.
- La infracción de la buena fe estipulada. Por ejemplo, se considera una transgresión revelar secretos empresariales a terceros.
- El decremento continuo y/o voluntario en el rendimiento de trabajo normal o pactado. Es muy dificultoso demostrar la mengua del rendimiento voluntario.
Ante un hipotético expediente o recurso, el trabajador tiene más posibilidades de ganar ya que es muy complicado de demostración jurídica. - La embriaguez o drogadicción habituales con consecuencias negativas en el trabajo.
En estos casos se exige el cumplimiento de los requisitos siguientes:
- Comunicación escrita al trabajador expresando la causa de la finalización o extinción. Si la nota no se ajustase a la forma correcta, el empresario tiene un plazo de veinte días para volver a comunicarlo y efectuar dicho despido.
Esta comunicación tiene una doble finalidad: por un lado es esencial para que el trabajador pueda defenderse al tener conocimiento de los cargos que motivan el despido y en su caso pueda impugnarlos. De otro, delimita los términos de la controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la carta de despido. Por otro lado, los Convenios colectivos pueden imponer otras exigencias formales en orden a la adopción de esta medida extintiva.
Asimismo la ley requiere el acatamiento de un conjunto de trámites relacionados con la representación de los trabajadores si el trabajador afectado por el despido es representante legal de los trabajadores o delegado sindical se impone la apertura de expediente contradictorio, o bien, si el empresario tuviera constancia de que el trabajador está afiliado a un sindicato, debe dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato
- Poner a disposición del trabajador, a la vez que se efectúa la comunicación, una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades.
- Permiso de un plazo de preaviso, que será de treinta días máximo desde la notificación de la extinción aludida a la efectividad de la misma. Si se incumpliera este deber, el trabajador tendrá derecho a una compensación o indemnización correspondiente al período de preaviso incumplido.
- En el supuesto de extinción basado en la necesidad de amortizar o reducir puestos de trabajo, se debe entregar una copia del escrito o documento de preaviso a los representantes de los trabajadores para su conocimiento.
- Con el objeto de que el trabajador pueda buscar un nuevo trabajo, se concederá un permiso o licencia de seis horas semanales.
- Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de continuación en la empresa.
Contra la decisión extintiva del empresario el trabajador podrá recurrir ante la autoridad judicial como si de un despido disciplinario se tratara, derivándose la calificación de nulo, procedente o despido improcedente. La calificación de nulo procederá, además de por las causas generales de efectuarse incurriendo en discriminación o con violación de los derechos fundamentales o libertades públicas, cuando no se hubieren cumplido los requisitos señalados con anterioridad.
Cuando el trabajador haya reclamado judicialmente por el despido que ha sufrido, el Juez de lo Social puede calificar dicho despido de la siguiente forma:
- Despido nulo: Se declara cuando no se hubieren cumplido los requitos anteriormente mencionados, así como que el motivo del despido es a causa de discriminaciones prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien cuando se haya producido con violación de los derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador. En este caso, el empresario debe readmitir inmediatamente al trabajador y abonarle el salario correspondiente a la duración del litigio.
También serán despidos nulos los realizados durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento, siempre que no hubieran transcurrido más de 9 meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. así como el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión.
- Despido procedente: El juez considera que el empresario ha atestiguado las pruebas suficientes de la causa del despido disciplinario y esto conlleva la extinción del contrato con el empleado sin ningún tipo de indemnización.
- Despido improcedente: Las causas del despido no son demostradas o bien no se cumplen los requisitos formales.
El empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:
a) Una indemnización de 45 días de salario, por año de servicio, distribuyéndose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de 42 mensualidades.
b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
Si la opción entre readmisión o indemnización corresponde al empresario, el contrato de trabajo se entiedende liquidado en la fecha del despido, cuando el empresario reconozca la improcedencia del mismo y ofrezca la correspondiente indemnización legal, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.
Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad de los salarios de tramitación queda limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devenga cantidad alguna.
A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.
En el caso que el empresario no opte ni por la readmisión ni por la indemnización, se entiende que procede la primera. En el caso que el despedido sea el de un representante legal o sindical de los trabajadores, es el trabajador quien tendrá la posibilidad de opción.
Se procederá a considerarse readmisión irregular cuando no se produzca en las mismas condiciones que tenía el trabajador antes del acto del despido.
Cuando se trate de expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas en procedimiento concursal que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social
Cuando se produzca la readmisión del trabajador, las cantidades percibidas por éste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador. En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios
Si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, éste lo podrá descontar de los salarios dejados de percibir.
En cualquier caso, el empresario deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese periodo, que se considerará de ocupación cotizada a todos los efectos.
OTROS MOTIVOS SUJETOS A PRESTACIONES Y/O INDEMNIZACIONES
Además de todo ello, existen otros motivos sujetos a la percepción de indemnizaciones por parte del trabajador, así como prestaciones por desempleo:
- Finalización de Contrato Temporal :
Se tiene derecho tras su finalización a 8 días de indemnización por año de servicio.
Estos contratos temporales pueden ser:
- Contrato por obra o servicio
- Contrato eventual por circunstancias de la producción, acumulación de tareas o exceso de pedidos
- Contrato por interinidad.
- Por muerte, incapacidad y jubilación del empresario
Cualquiera de estas causas produce de manera automática la extinción del contrato de trabajo. Los trabajadores afectados por esta extinción tendrán derecho a la prestación por desempleo y a una indemnización consistente en un mes de salario.
Por lo que se refiere a la incapacidad del empresario, no se precisa la concurrencia de una causa civil de incapacitación ni una incapacidad invalidante declarada por la Seguridad Social, sino que es suficiente una inhabilitación manifiesta de hecho que impida al empresario desarrollar sus funciones directivas.
- Por extinción de la personalidad jurídica de la empresa
En los casos en que la empresa no se refiera a un empresario individual o persona física, sino a una sociedad o persona jurídica, los contratos de trabajo pueden extinguirse al extinguirse la personalidad jurídica de aquélla.
Las leyes que regulan las personas jurídicas prevén una serie de causas de disolución, pero a los efectos de producir el efecto extintivo sobre los contratos de trabajo se requiere que tales causas tengan su fundamento en razones económicas, tecnológicas o de fuerza mayor, aplicándose en su caso la tramitación del procedimiento establecido para los expedientes de regulación de empleo.
Cuando la relación laboral se extingue por esta causa los trabajadores tendrán derecho a las prestaciones de desempleo y a la correspondiente indemnización.
- Despido colectivo y Expediente de Regulación de Empleo
Es despido colectivo la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o de fuerza mayor, cuando afecte en un período de 90 días al siguiente número de trabajadores:
• 10 trabajadores en empresas que ocupen menos de 100 trabajadores
• El 10 % del número de trabajadores en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
• 30 trabajadores en aquellas que ocupen más de 300 trabajadores
• Cuando la extinción afecta a toda la plantilla de la empresa siempre que el número de afectados sea superior a 5, cuando el despido se produzca como consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial.
La extinción del contrato exige la tramitación de un procedimiento denominado Expediente de Regulación de Empleo.
Requiere la autorización de la autoridad laboral. Se caracteriza por la apertura de un período de consultas en el que empresa y representantes de los trabajadores negociarán de buena fe para la consecución de un acuerdo.
El acuerdo alcanzado tendrá carácter vinculante para ambas partes, a no ser que la Autoridad Laboral aprecie fraude, dolo, coacción o abuso, en cuyo caso lo remitirá a la autoridad judicial para que ésta resuelva. En caso de desacuerdo, la Autoridad laboral se pronunciará dictando resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial, y autorizando o no al empresario a la extinción de los contratos afectados.
La resolución de la Autoridad laboral no agota la vía administrativa por lo que para su impugnación se deberá interponer el correspondiente recurso ordinario.
La indemnización procedente en los casos de despido colectivo, salvo que por pacto individual o colectivo se fije una cuantía superior, será de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.
Mención especial merece el despido colectivo cuando obedece a la existencia de fuerza mayor. En este caso la causa deberá ser constatada por la Autoridad laboral, previa solicitud por la empresa en la que se acreditará la existencia de la causa, a la vez que se comunica a los representantes de los trabajadores. En este caso no se requiere período de consultas siendo indiferente asimismo el número de trabajadores afectados.
Destacar que las indemnizaciones por despido no constituyen Rendimientos de Trabajo Personal que deban declararse en IRPF , mientras sean iguales o inferiores a las establecidas en el Estatuto de los Trabajadores para el caso concreto: 45 días por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, los periodos inferiores a 1 año deben prorratearse por meses. Artículo.7 .e Ley 35/2006 de 28 noviembre 2006Artículo.7 .e Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. (BOE de 29 de noviembre)
Cuando se extinga el contrato con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que hubieran correspondido si el mismo hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.
La indemnización por despido improcedente es compatible con la mejora prevista en convenio colectivo para el caso de invalidez permanente derivada de accidente, siempre que en el momento de producirse el accidente estuviera vigente el contrato de trabajo.
EJEMPLO PRÁCTICO: CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE
El trabajador entró a trabajar en la empresa el 1-1-2001 y fue despedido en despido declarado improcedente el 4-3-2008. Las retribuciones percibidas el mes anterior al cese en la empresa fueron:
Salario Base: 751,27 euros
Antigüedad: 108,18 euros
Plus convenio: 132,22 euros
2 pagas extras de 859,45 euros cada una
La indemnización se calculará con arreglo a la siguiente fórmula:
Indemnización = Nº días (dependiendo del tipo de despido) x Salario diario x Año trabajado
- El nº días por año de servicio será:
- 45 en caso de despido improcedente del contrato por el trabajador basado en justa causa.
- 33 en caso de despido objetivo se fuera declarado improcedente y el contrato sea un contrato indefinido.
- 20 en caso dedespido objetivoo de extinción unilateral del contrato por el trabajador motivado por traslado .
En este caso al tratarse de un despido improcedente el nº de días será igual a 45
- El salario diario se determinará dividiendo por 30 los distintos conceptos que integran el salario y sumándolos:
751,27 108,18 132,22
---------- + ------------- + ------------- = 33,06 euros
30 30 30
Tenemos también que tener en cuenta en el salario diario el porcentaje diario de las pagas extras que se determinará dividiéndolas por el número de días del año:
2 (pagas) x 859,45
--------------------------------- = 4,71 euros
365
Sumando ambos conceptos obtenemos el salario diario :
33,06 + 4,71 = 37,77 euros/día
- Para determinar el tiempo trabajado se sumarán:
- Los años trabajados por entero (7 en este caso: 2001-2007)
- Los meses trabajados por entero (2 en nuestro caso: enero y febrero) divididos entre 12.
- Los días trabajados (4 en nuestro caso: del 1 al 4 de marzo). A este respecto la doctrina jurisprudencial más reciente tiene señalado que, dado el tenor del art. 56 ET, para todo el tiempo de servicios inferior a un año, habrá de aplicar la norma contenida en el precepto objeto de análisis, que consiste en prorratear en todo caso “por meses (y no por días en ningún caso) los períodos de tiempo inferiores a un año”
Tiempo trabajado = 7 (años) + 4 meses / 12 meses = 7,33
La Indemnización se obtendrá multiplicando los tres conceptos obtenidos:
Indem. = nº días x Salario diario x Año trabajado
Indem = 45 x 37,77 x 7,33 = 12.458,43 euros
La indemnización no podrá superar determinados límites:
- Cuando sea de 45 días de salario por año de servicio, la indemnización no podrá superar las 42 mensualidades.
- Cuando sea de 33 días de salario por año de servicio la indemnización no podrá superar las 24 mensualidades.
- Cuando sea de 20 días de salario por año de servicio la indemnización no podrá superar las 12 mensualidades.
de los trabajadores que hayan el permiso de lactancia y la reducción de jornada por cuidado de menor.
- El de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral,
El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
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